O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, concluiu no dia 15 de março de 2017 o julgamento do RE n.º 574.706 que discute a inclusão ou não do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS. Tal decisão, com repercussão geral atende, favoravelmente, os anseios de contribuintes que desde os anos 90 buscam na Justiça o direito de afastar da Base de calculo das contribuições Federais o valor do Imposto Estadual.

Importante destacar que mesmo sendo a decisão proferida em sede de Repercussão Geral, não quer dizer que se estenderá automaticamente a todos os contribuintes em situação semelhante ao autor do Recurso Extraordinário, uma vez que, referida decisão, não tem efeitos erga omnes, apenas inter partes. Entretanto, em recursos da mesma natureza, impetrado por qualquer outro contribuinte, que chegar para análise no STF, obterá decisão semelhante ao julgado em sede de Repercussão Geral.

O Procurador da Fazenda Nacional requereu que, caso fosse reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, houvesse a modulação dos efeitos da decisão para vigorar somente a partir de 1º de janeiro de 2018, o que poderá ser requerido por Embargos de Declaração para análise dos Ministros da Corte. Caso ocorra uma eventual modulação dos efeitos e sendo indicado pela Suprema Corte um marco temporal para que a decisão favorável possa ser aplicada as empresas, mesmo aquelas que tenham demanda judicial em curso, em tese, poderá ser reconhecido apenas parte dos valores a que se busca restituir, dificilmente, de todos os indébitos. Por tratar-se de valores vultosos, o principal interesse na modulação dos efeitos, nesse caso, seria o de minimizar os impactos financeiros nos cofres do já deficitário do Governo.

Tendo em vista que ainda não foi publicado o acórdão, e consequentemente, não foi apresentado recurso de Embargos de Declaração pela Fazenda Nacional, os contribuintes que ainda queiram se beneficiar da decisão do Supremo Tribunal Federal para terem a restituição dos indébitos, assim como, excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e a COFINS, deverão ingressar com a ação judicial em face da Fazenda Pública.

Destaca-se aqui, como ponto positivo para esta desmanda o fato do contribuinte não ter de esperar um longo processo judicial para ter seu direito reconhecido, pois através do ingresso de uma ação judicial com pedido de TUTELA DE EVIDÊNCIA, fundamentada na decisão do Supremo Tribunal Federal, a decisão favorável para afastar a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS poderá sair em alguns dias, já beneficiando a empresa que deixará de recolher os impostos a mais durante todo o curso do processo, bem como, ao final do mesmo, receber os valores pagos dentro do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Assim, caso o STF decida pela inconstitucional da inclusão do ICMS na Base de cálculo do PIS e da COFINS e module os efeitos de sua decisão, declarando que ela terá efeito somente para o futuro, impossibilitará que os contribuintes venham pedir restituição dos valores que já foram pagos, exceto para as demandas propostas antes do seu julgamento. Nesta hipótese, aqueles contribuintes que ficarem esperando a decisão do Supremo para depois pedir a devolução dos valores pagos, terão sua pretensão frustrada e jamais terão de volta os valores desembolsados. Entretanto, para aqueles que se anteciparam e propuseram ações judiciais antes da decisão do Supremo poderão ter de volta os valores indevidamente pagos.

Alertamos assim, todos aqueles contribuintes que esperam pela decisão do STF para, somente depois, pedir o reembolso dos tributos recolhidos indevidamente, antecipem-se e façam uma análise de sua situação, sob o risco de ficarem sem nada.

Cícero Moreira Mesquita

OAB/SP nº386.617

–Advogado – formado pela Universidade de São Caetano do Sul/SP (USCS). Sócio do Escritório Mesquita & Kondo Advogados.

– Contador – formado pelo Instituto de Ensino Superior de Santo André (IESA).

– Pós-graduado em Controladoria pela Fundação Alvares Penteado São Paulo-SP (FECAP) e extensão em Controladoria e Finanças pela Fundação Getúlio Vargas – São Paulo/SP (FGV).

– Experiência profissional – mais de 20 (vinte) anos assessorando e atuando em empresas de pequeno, médio e grande porte nas áreas, Tributária, Contábil, Financeira e Controladoria.